Seguindo a tendência doutrinária, jurisprudencial e, mesmo, normativa, a nova Lei de Licitações traz uma série de artigos que direcionam a atuação dos servidores envolvidos com o julgamento de propostas e habilitação, com a homologação, com a execução dos contratos e com o controle, para o necessário saneamento de falhas, sempre que possível, com o aproveitamento do procedimento.

Vejamos alguns exemplos: art. 12, inc. III; art. 59, inc. I e V; art. 64, caput e § 1º, art. 71, inc. I e parágrafo primeiro e art. 147.

No art. 169, ao definir a necessidade de práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo das contratações públicas, o Projeto de Lei impõe aos servidores envolvidos, quando constatarem simples impropriedade formal, a necessidade de adoção de medidas para o seu saneamento e para a mitigação de riscos de sua nova ocorrência, preferencialmente com o aperfeiçoamento dos controles preventivos e com a capacitação dos agentes públicos responsáveis (§ 3º).

Portanto, há uma diretriz muito clara para o enfoque no formalismo moderado.

Ainda que, para a Zênite, a nova Lei de Licitações nº 14.133/2021 se equivoca ao ainda se reportar a “vícios ou impropriedades formais” e, especialmente, no art. 64 quando, ao alterar a redação anterior do dispositivo, proibiu a substituição ou a apresentação de documentos novos na habilitação, em sede de diligência, salvo para complementar informações relacionadas a documentos já apresentados.

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Tal como temos defendido ao longo dos últimos anos, é necessário um olhar para o processo de contratação para que não o considere um fim em si mesmo. Um jogo de erros e acertos.

Veja que o Projeto de Lei, ao definir os objetivos da contratação, enuncia como o primeiro deles “assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública“.

Seguindo essa diretriz, defendemos que, independentemente de categorizar o vício como formal ou não, cumpre à Administração priorizar o saneamento, sempre que viável, para reduzir custos e potencializar a seleção da melhor proposta ou, a depender do contexto, a solução justificadamente menos onerosa e impactante à realidade administrativa.

Quanto à fase de habilitação, a redação anterior do art. 64 do Projeto de Lei era mais acertada, na medida em que permitia a substituição ou a apresentação de documentos, desde que destinados a comprovar fatos preexistentes à data de divulgação do edital e que pudessem ser apresentados no prazo de diligências.

Desse modo, se o licitante já dispusesse da condição que o habilitasse à época da divulgação do edital, inabilitá-lo por conta de impropriedade no documento apresentado, ou porque deixou de apresentar determinado documento, representaria excesso de rigor formal, especialmente se viável corrigir o vício no prazo definido para diligências.

É interessante pontuar que o excesso de rigor prejudica a própria Administração Pública, pois, muitas vezes, lhe obriga a contratar por preço superior.

Com base no exposto, concluímos que as decisões da Administração devem se pautar nos princípios do formalismo moderado, da razoabilidade, da proporcionalidade, da busca pela verdade material e da ampla competitividade, que efetivamente viabilize a seleção da proposta mais vantajosa.

Por fim, interessante notar que todo esse encaminhamento dirigido ao saneamento de vícios exigirá um preparo cada vez maior dos agentes públicos atuantes com o processo de contratação.