Entre as imposições da legislação para a celebração de contratos pela Administração está a comprovação dos requisitos de habilitação, a fim de avaliar as condições pessoais dos interessados em relação aos critérios legais mínimos e indispensáveis à execução do contrato, conforme dispõe o art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal. A Lei de Licitações define, em seus arts. 27 a 31, de forma taxativa, os critérios de habilitação exigíveis, os quais devem ser verificados tanto nas contratações precedidas de licitação quanto nos casos de contratação direta por dispensa ou inexigibilidade.

Essa conclusão não se altera diante da celebração de contratos de locação de imóveis. Isso porque, de acordo com o art. 62, § 3º, inc. I, da Lei nº 8.666/93, aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber, “aos contratos (…) de locação, em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado”. Logo, entende-se que o dever de aferir as condições de habilitação decorre de norma geral.

No caso, a comprovação de atendimento aos requisitos de habilitação definidos pelos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/93 não conflita com o regime jurídico de direito privado que rege os contratos de locação.

No entanto, não faria sentido a Administração exigir, nessas contratações, a comprovação de todos os requisitos de habilitação, afinal aspectos de qualificações técnica e econômico-financeira do locador não são indispensáveis para garantir a perfeita execução do ajuste.

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Como bem observa Marçal Justen Filho (2014, p. 649-650), a par da previsão contida no § 1º do art. 32 da Lei nº 8.666/93, que autoriza a Administração a deixar de exigir certos documentos de habilitação em determinados casos, entende-se que se deve reconhecer a possibilidade de, em outras situações que não foram expressamente previstas pela lei, a Administração adotar a mesma faculdade, desde que demonstrado que os documentos dispensados são desnecessários para assegurar a execução satisfatória do objeto contratado.

Apesar de o art. 32, § 1º, da Lei de Licitações autorizar a dispensa total dos documentos de habilitação, essa previsão não é compatível com a ordem jurídica, pois a comprovação de habilitação jurídica constitui requisito para a validade de qualquer negócio jurídico, conforme previsão contida no art. 104, inc. I, do Código Civil, e a necessidade de demonstração de regularidade com a Seguridade Social e com o FGTS decorre de previsão contida no art. 195, § 3º, da Constituição Federal e na Lei nº 8.036/90, respectivamente.^1-2

Considerando que as exigências de habilitação devem ser mantidas durante toda a vigência do contrato (art. 55, inc. XIII, da Lei nº 8.666/93), a Administração também deverá avaliar se o contratado permanece em condição de regularidade fiscal por ocasião das prorrogações.

No entanto, esse panorama pode ser alterado em situações extraordinárias, nas quais, por força dos princípios da finalidade e da indisponibilidade do interesse público, a Administração deva avaliar uma solução mais adequada. Explica-se.

Regra geral as contratações de locação de imóveis com o Poder Público na condição de locatário são formalizadas por meio de dispensa de licitação (inc. X do art. 24 da Lei nº 8.666/93). Nesses casos, ainda que a Lei nº 8.666/93 tenha tratado a contratação direta como dispensa, o fundamento para o afastamento do dever de licitar reside na existência de um único imóvel apto a atender à necessidade da Administração ou na falta de condições objetivas para se estabelecer uma licitação.

Numa situação como essa, considerada a supremacia do interesse público e o princípio da continuidade administrativa, que demanda a contratação de imóvel específico, admite-se a celebração do contrato de locação, mesmo sem a demonstração de regularidade fiscal pelo locador.

Essa conclusão encontra amparo no posicionamento adotado pelo TCU na resposta à consulta baseada nos Acórdãos nºs 1.402/2008, 1.105/2006 e na Decisão nº 431/1997, todos do Plenário, e que admitem a contratação com pessoas em irregularidade fiscal nos casos em que for comprovada a inexigibilidade de licitação em decorrência da condição de exclusividade do contratado.

Ainda que existam outros imóveis aptos a atender ao interesse da Administração, também é possível a manutenção de contrato com locador em condição de irregularidade fiscal quando demonstrado que a rescisão imediata é mais danosa ao interesse público. Nesse caso, caberá à Administração planejar a rescisão e sua substituição sem expor a risco a continuidade de suas atividades.

Diante desse cenário, responde-se que, em regra, as contratações públicas, inclusive de locação imobiliária, devem ser formalizadas com pessoas que reúnam condições de capacidade e idoneidade para se relacionar com o Poder Público, o que requer a demonstração de regularidade fiscal prevista no art. 29 da Lei de Licitações.

Essa regra somente pode ser afastada em situações extraordinárias, em que seja comprovado o risco de prejuízo significativo ao interesse público em decorrência da não celebração ou da rescisão do contrato. Vemos, a princípio, duas situações que justificam a manutenção do contrato de locação imobiliária com particular em condição de irregularidade fiscal:

a) quando há outros imóveis aptos a atender à Administração, mas não há meios de promover a rescisão imediata do contrato. Nesse caso, em razão do prejuízo que decorreria da rescisão imediata ou da impossibilidade de se promover a mudança imediata das instalações da Administração, seria possível manter o contrato com particular em situação de irregularidade, ainda que temporariamente; e

b) quando não há outro imóvel capaz de atender ao interesse público.

REFERÊNCIA

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

¹ Nesse sentido, recomenda-se a leitura de Pergunta e Resposta publicada na Revista Zênite ILC, 2012, p. 514.

² Para a Consultoria Zênite, também se impõe exigir a comprovação de regularidade trabalhista e a declaração de que a contratada cumpre o disposto no art. 7º, inc. XXXIII, da CF/88. Esses requisitos não podem ser dispensados por refletirem instrumentos de efetivação de políticas públicas de proteção a bens jurídicos maiores. Nesse sentido, manifestou-se o Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 444/2008 – Plenário: “9.2. determinar ao (…) que, ao proceder à compra ou à locação de imóvel, somente utilize o art. 24, inciso X, da Lei 8.666/93, quando identificar um imóvel específico cujas instalações e localização evidenciem que ele é o único que atende o interesse da administração, fato que deverá estar devidamente demonstrado no respectivo processo administrativo;”.

Nota: O material acima é versão resumida e adaptada de conteúdo publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes àntratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.