A Lei nº 14.133/2021 traz disciplina específica em relação à instrução dos processos de contratação direta, no seu art. 72. Ao se referir ao “estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo”, emprega a expressão “se for o caso“. Ou seja, é possível entender que nem todo processo de contratação direta necessitará de um estudo técnico preliminar. Mas o que determina a possibilidade de dispensar o ETP?

A Instrução Normativa nº 58/2022, que dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares – ETP para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, traz a seguinte previsão no seu art. 14:

Art. 14. A elaboração do ETP:

I – é facultada nas hipóteses dos incisos I, II, VII e VIII do art. 75 e do § 7º do art. 90 da Lei nº 14.133, de 2021; e

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II – é dispensada na hipótese do inciso III do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, e nos casos de prorrogações dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos. (Destacamos.)

O inciso II do art. 14 da IN nº 58/2022, prevê que a elaboração do estudo técnico preliminar será dispensada nos casos de dispensa de licitação para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que no certame não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas – dispensa decorrente de licitações desertas ou fracassadas (art. 75, inc. III).

Fica evidente que a norma afasta o dever de elaborar o estudo técnico preliminar porque a contratação direta por dispensa em questão observará todas as condições definidas no edital da licitação que restou fracassada ou deserta, de forma a aproveitar o ETP que a embasou. Em outros termos, em contratação direta firmada com amparo no art. 75, inc. III, não se fala em investigar novamente soluções de mercado.

Porém, a norma igualmente faculta a elaboração do ETP no inc. I, nos casos de dispensa em razão do valor (art. 75, inc. I e II), nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem (art. 75, inc. VII) e nas contratações emergenciais (art 75, inc. VIII).

Logo, ao que tudo indica, em função do baixo valor envolvido (eventualmente, também, simplicidade de obrigações) e, em algumas situações, também da dificuldade de instruir processos em contratações emergenciais/contextos assemelhados, o legislador relativizou o dever pertinente.

Aliado a isso, para a Zênite, não se pode perder de vista o objetivo do ETP é evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a aferir viabilidade técnica e econômica da contratação.

Seguindo essa diretriz, em demandas mais simples, sobretudo naquelas que envolvam objeto de padronização pela Administração, de baixa complexidade/vulto, em que não se justifique esse estudo prévio, entendemos possível, por meio do próprio Termo de Referência, a partir da necessidade existente, descrever a solução e demais informações a respeito (quantitativos, aspectos qualitativos, valores etc.). Veja-se que esta é uma análise circunstancial. Vale dizer, o simples fato de se tratar de uma dispensa em razão do valor, por exemplo, não afasta por completo a elaboração do estudo técnico preliminar. A depender das circunstâncias concretas, justifica-se essa etapa do planejamento da contratação.

O racional acima se aplica, sobretudo, nas hipóteses de dispensa de licitação.

Em relação às inexigibilidades, na medida em que o afastamento do dever de licitar está ligado à inviabilidade de competição, entendemos pela necessidade de elaboração do estudo técnico preliminar, até mesmo para investigar, conforme as nuances da demanda da Administração, bem como do descritivo da necessidade/possível solução, se de fato resta configurada a inviabilidade de competição no caso concreto, ou se será o caso de licitar.

Portanto, de fato, nem todo processo de contratação direta necessitará de um estudo técnico preliminar ou de um termo de referência.

Porém, em se tratando de inexigibilidade de licitação, em que, ao avaliar o objeto/solução, investiga-se igualmente a configuração da inviabilidade de competição, entendemos pela impossibilidade de dispensar o estudo técnico preliminar.