Imaginemos que a Administração
tenha a necessidade de contratar vale-transporte a ser fornecido a seus
servidores. Comprovada a exclusividade na execução dos serviços de transporte
público municipal e intermunicipal, a contratação será feita por
inexigibilidade de licitação, com fundamento no art. 25 da Lei nº 8.666/1993.

Nesse caso, em razão do previsto no
art. 195, § 3º, da Constituição Federal e no art. 27 da Lei nº 8.036/1990,
mesmo nas contratações diretas por dispensa e inexigibilidade de licitação deve
ser verificada a condição de regularidade da contratada com o INSS e o FGTS.

Porém, na hipótese de contratação
de objeto imprescindível por inexigibilidade de licitação com fornecedor
exclusivo, ainda que a contratada não comprove sua condição de regularidade com
o INSS e o FGTS, não caberá falar em vedação à contratação.

É o caso, por exemplo, de uma
contratação com fundamento em inexigibilidade de licitação para a prestação de
serviços públicos essenciais executados em regime de monopólio ou
exclusividade. Nesse caso, como a Administração não pode ficar sem a prestação
do serviço, sob pena de prejuízo ao interesse público, e somente a pessoa em
condição de irregularidade com o INSS e/ou o FGTS pode prestar o serviço, será
necessário admitir a contratação nesses termos, em vista da indisponibilidade
do interesse público.

Ao tratar de situações análogas a
essa, o TCU já reconheceu a possibilidade de celebração de contrato com
empresas irregulares:

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9.3. determinar ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região a adoção de providências no sentido de:

9.3.3. quando da contratação de empresas estatais prestadoras de serviço público essencial sob o regime de monopólio, que estejam inadimplentes junto ao INSS e ao FGTS, exigir da contratada a regularização de sua situação, informando, inclusive, ao INSS e ao gestor do FGTS a respeito dos fatos, conforme Decisão nº 431/1997 – TCU – Plenário; (TCU, Acórdão nº 935/2006 – 2ª Câmara.) No mesmo sentido, Acórdão nº 1.402/2008 – Plenário do TCU.)

Inclusive, a Advocacia-Geral da
União já se manifestou no mesmo sentido por meio da Orientação Normativa nº
9/2009:

A comprovação da Regularidade Fiscal na celebração do contrato ou no pagamento de serviços já prestados, no caso de empresas que detenham o monopólio de serviço público, pode ser dispensada em caráter excepcional, desde que previamente autorizada pela autoridade maior do órgão contratante e concomitantemente, a situação de irregularidade seja comunicada ao agente arrecadador e à agência reguladora. (Grifamos.)

Dessa forma, considerando o caso
dado como exemplo, caso a Administração não disponha de outros meios para
atender à necessidade de adquirir vale-transporte para seus servidores, senão
por meio da contratação com fornecedor exclusivo que se encontra em débito com
o FGTS e o INSS, em atenção ao princípio da indisponibilidade do interesse
público, é o caso de admitir, excepcionalmente, a celebração da contratação
nessa condição.

Para tanto, recomenda-se a adoção
das seguintes cautelas: (a) comprovação de que não há outra
solução disponível; (b) autorização expressa da autoridade máxima
da entidade, devidamente justificada; (c) exigência de que a
empresa contratada adote as medidas necessárias para regularização das
pendências; e (d) comunicação do débito em questão para os
órgãos responsáveis por seu processamento e cobrança.

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