É necessário que, durante a execução do contrato, o consórcio mantenha pelo seu próprio CNPJ a regularidade fiscal ou é suficiente que as empresas consorciadas isoladamente estejam regulares?

Contratos Administrativos

Inicialmente, é válido apontar que o consórcio deve ser constituído em momento anterior à celebração do contrato administrativo, incluindo-se o respectivo registro do consórcio, nos moldes do § 2º do art. 33 da Lei nº 8.666/93. Nesse ato, será designada, entre as empresas consorciadas, aquela que exercerá a liderança.

A despeito de o consórcio constar como contratado, salvo na hipótese de constituição de Sociedade de Propósito Específico (SPE), fato é que o consórcio não tem personalidade jurídica, conforme prevê o art. 278, § 1º, da Lei nº 6.404/76. Na verdade, apenas as empresas que compõem o consórcio é que detém personalidade jurídica.

Isso, no entanto, não significa que os consórcios não assumem responsabilidades relacionadas à sua atuação.

Primeiro, tem-se o dever de o consórcio ser submetido a registro na Junta Comercial, nos termos do parágrafo único do art. 279 da Lei nº 6.404/76 e do art. 3º da Instrução Normativa nº 74/98 do Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC).1

Você também pode gostar

Além das normas descritas, menciona-se também a Instrução Normativa nº 1.634/16 da Secretaria da Receita Federal (SRF), a qual aprova as instruções para a prática de atos perante o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), que é de observância obrigatória também quando da constituição de consórcio para fins de formalização de contratos administrativos:

Art. 4º São também obrigados a se inscrever no CNPJ:

I – órgãos públicos de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, desde que se constituam em unidades gestoras de orçamento.

(…)

III – grupos e consórcios de sociedades, constituídos, respectivamente, na forma prevista nos arts. 265 e 278 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976;2 (Grifamos.)

Da mesma forma, o regular funcionamento do consórcio pressupõe atenção ao disposto na Instrução Normativa RFB nº 1199, de 14 de outubro de 2011, da SRF, a qual prevê que o

consórcio constituído nos termos do disposto nos arts. 278 e 279 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e as pessoas jurídicas consorciadas deverão, para efeitos dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observar o disposto nesta Instrução Normativa. (art. 1º)

Tomando em conta esse cenário, em que se verifica que os consórcios se submetem a obrigações fiscais e tributárias perante os órgãos fazendários, a Consultoria Zênite entende que a finalidade legal quanto à exigência de regularidade fiscal da contratada, prevista no art. 55, inc. XIII, da Lei de Licitações, não é atendida se avaliada a documentação das empresas consorciadas individualmente. Para que a finalidade legal seja atendida, deve-se também verificar a regularidade fiscal do consórcio contratado.

Reforça essa conclusão o fato de que, usualmente, o consórcio é constituído especificamente para assumir determinado contrato com a Administração Pública. Nessa medida, é possível presumir que qualquer irregularidade fiscal verificada em nome do consórcio estará diretamente relacionada com as atividades desenvolvidas no bojo da referida contratação. Com isso, fortalece-se o dever de exigir a manutenção das condições de habilitação durante toda a execução do ajuste.

Em vista do exposto, responde-se que é necessário que o consórcio mantenha, por meio de seu CNPJ próprio, condição de regularidade fiscal durante toda a vigência contratual. O fato de cada empresa consorciada, isoladamente, estar regular perante o Fisco não é suficiente para atestar a regularidade fiscal da contratada perante a Administração contratante.

Essa assertiva tem como respaldo o fato de que a Receita Federal emite uma certidão de regularidade para o consórcio, independentemente da certidão emitida individualmente para as empresas que o compõem. Assim, tendo a contratada (consórcio) o dever de manter suas condições de regularidade durante toda a vigência do contrato, impõe-se avaliar a regularidade fiscal do consórcio, e não apenas das empesas que o compõem, sob pena de descumprimento de condição contratual.

REFERÊNCIA

MOREIRA, Egon Bockmann. Os consórcios empresariais e as licitações públicas – Considerações em torno do art. 33 da Lei nº 8.666/93. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 126, p. 756, ago. 2004.

1 Na lição de Egon Bockmann Moreira: “O consórcio vencedor deverá ser formalmente constituído e registrado antes da assinatura do contrato administrativo. O registro deverá ser feito na respectiva Junta Comercial, nos termos da Lei de Registros Públicos de Empresas Mercantis (Lei nº 8.934/94, art. 32, inc. II, alínea “b”, regulamentada pela Instrução Normativa nº 74/98, do Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC)). Daí a necessidade de um lapso razoável entre a divulgação do resultado da licitação e a celebração do respectivo contrato, a fim de que o consórcio tenha condições operacionais de promover a respectiva constituição e registro. De qualquer forma, caso se dê eventual atraso em decorrência de fato de terceiro (procedimento burocrático frente à Junta Comercial, p. ex.), o consórcio vencedor não poderá ser penalizado por isso – cabendo a proporcional dilação do prazo para a celebração do contrato administrativo”. (MOREIRA, 2004, p. 756.)

2 É importante deixar claro que não é a inscrição no CNPJ que confere personalidade jurídica às pessoas jurídicas. Isso ocorre com o registro no órgão competente, que, no caso das sociedades empresárias, é a Junta Comercial. Tanto isso é verdade que os órgãos públicos também devem estar inscritos no CNPJ. E, como é sabido, órgãos públicos não têm personalidade jurídica. Quem tem personalidade jurídica é a pessoa administrativa na qual o órgão está inserido. Exemplo: o Ministério da Fazenda é órgão integrante da pessoa jurídica União.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Orientação Prática. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.

Continua depois da publicidade
Seja o primeiro a comentar
Utilize sua conta no Facebook ou Google para comentar Google

Assine nossa newsletter e junte-se aos nossos mais de 100 mil leitores

Clique aqui para assinar gratuitamente

Ao informar seus dados, você concorda com nossa política de privacidade

Você também pode gostar

Continua depois da publicidade

Doutrina

A LINDB esvaziada

Não é novidade que o aparato de controle e de repressão da Administração Pública nunca se animou com as alterações promovidas na LINDB pela Lei n. 13.655/2018. Tanto é verdade...

Colunas & Autores

Conheça todos os autores