Recentemente decidiu o Supremo Tribunal Federal pela absolvição de parlamentar que, quando investido no cargo de chefe do Poder Executivo Municipal, dispensou a realização de procedimento licitatório fora das hipóteses previstas em Lei.

A ação penal, proposta pelo Ministério Público, imputou ao deputado federal, ex-prefeito, o delito previsto no Art. 89 da Lei nº 8.666/1993. Dispõe o citado dispositivo legal:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

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Pela interpretação literal do supracitado comando normativo, a simples inobservância das hipóteses legais para a dispensa e inexigibilidade de licitação caracterizaria o tipo e a responsabilidade penal da autoridade administrativa.

No caso, o Ministério Público entendeu que o fato de o ex-prefeito ter autorizado o pagamento de despesa e assinado o termo de contrato sem prévia licitação eram argumentos suficientes para a propositura da ação penal e a posterior condenação do ex-agente público.

Contudo, conforme entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, a conduta ilícita prevista no Art. 89 da Lei nº 8.666/1993 não prescinde da análise do elemento subjetivo do tipo.

Segundo a Corte Suprema, para a configuração do delito em questão é necessário além do dolo do agente, isto é, a vontade livre e consciente de deixar de realizar o certame licitatório, a intenção de produzir um prejuízo ao erário, com o afastamento da licitação para a obtenção de uma vantagem indevida.

Assinalou o STF, ainda, que a tipificação da conduta e a responsabilização penal exigem a comprovação da ciência da autoridade competente acerca da contratação direta ilícita realizada. Logo, apenas a responsabilidade nominal da autoridade competente pela contratação, por dispensa ou inexigibilidade, não é suficiente para a imputação penal neste caso.

Decidiu o Supremo Tribunal Federal:

(…)2. Não restou demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida a superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 3. O simples fato de aparecer o denunciado, nominalmente, como responsável pelo convênio, sem demonstração de sua ciência de que serviços outros complementares tenham sido contratados sem a devida observância do procedimento licitatório adequado, não conduz automaticamente à tipificação do ilícito que lhe é imputado, hipótese em que se estaria adentrando no campo da responsabilidade objetiva. 4. Ação penal julgada improcedente. (STF, Ação Penal 527-PR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ 16.12.2010)

Assim sendo, a imputação da autoridade administrativa no tipo penal fixado no Art. 89 da Lei de Licitações exige além da ciência e do dolo do agente em deixar de fazer a licitação quando ela é obrigatória, a sua vontade em causar um prejuízo aos cofres públicos.

No entanto, o delito, ora em comento, é aplicável somente à autoridade pública responsável pela utilização irregular da contratação direta ou, inclusive, aos servidores públicos envolvidos na conduta ilícita? Ou seja, o Art. 89 da Lei nº 8.666/1999 admite o concurso de pessoas?

Não há no Código Penal Brasileiro uma definição exata a respeito do concurso de pessoas. No caput do Art. 29 do CP, resta fixado somente que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

Dessa forma, é preciso verificar em cada caso a possibilidade de ocorrência do concurso de pessoas.

No tipo penal em análise, é possível o concurso de pessoas – entre a autoridade administrativa e os servidores públicos. Para tanto, é necessário que os comportamentos realizados por cada agente contribuam para a concretização da conduta tipificada.

Em outras palavras, a caracterização do concurso de pessoas, na infração penal do Art. 89 da Lei de Licitações, exige que a conduta de cada autor ou partícipe concorra objetivamente (ou seja, sob o ponto de vista causal) para a produção do resultado ilícito.

De acordo com Marçal Justen Filho[1] “O tipo exige a atuação de servidor público (na acepção ampla do Art. 84), pois a decisão de efetivar contratação direta incumbe ao agente da Administração Pública. Estarão sujeitos à sanção penal todos os servidores a quem incumbir o exame do cumprimento das formalidades necessárias à contratação direta. Assim, será punível não apenas a autoridade responsável pela contratação, inclusive o assessor jurídico que emitiu parecer favorável à contratação direta.”

É essencial, portanto, que os atos praticados por cada indivíduo tenham sido relevantes para a realização do delito.

Caso as condutas perpetradas pelo agente público, para a efetivação da contratação direta, possuam caráter insignificante, não restará caracterizado o concurso de pessoas, vez que a participação do agente, nesse contexto, em nada influenciará para o resultado da conduta típica criminosa.

Frise-se, por fim, que na hipótese de reconhecimento do concurso, deverá ser observado o princípio da culpabilidade para a responsabilização de cada pessoa, tendo em vista o grau de contribuição de cada indivíduo na produção do ato infracional.

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[1] JUSTEN FILHO. Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo. Malheiros. 12ª Ed. 2008. p. 829.