Contratação direta irregular e responsabilidade penal dos agentes públicos

Contratação direta

Recentemente decidiu o Supremo Tribunal Federal pela absolvição de parlamentar que, quando investido no cargo de chefe do Poder Executivo Municipal, dispensou a realização de procedimento licitatório fora das hipóteses previstas em Lei.

A ação penal, proposta pelo Ministério Público, imputou ao deputado federal, ex-prefeito, o delito previsto no Art. 89 da Lei nº 8.666/1993. Dispõe o citado dispositivo legal:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Você também pode gostar

Pela interpretação literal do supracitado comando normativo, a simples inobservância das hipóteses legais para a dispensa e inexigibilidade de licitação caracterizaria o tipo e a responsabilidade penal da autoridade administrativa.

No caso, o Ministério Público entendeu que o fato de o ex-prefeito ter autorizado o pagamento de despesa e assinado o termo de contrato sem prévia licitação eram argumentos suficientes para a propositura da ação penal e a posterior condenação do ex-agente público.

Contudo, conforme entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, a conduta ilícita prevista no Art. 89 da Lei nº 8.666/1993 não prescinde da análise do elemento subjetivo do tipo.

Segundo a Corte Suprema, para a configuração do delito em questão é necessário além do dolo do agente, isto é, a vontade livre e consciente de deixar de realizar o certame licitatório, a intenção de produzir um prejuízo ao erário, com o afastamento da licitação para a obtenção de uma vantagem indevida.

Assinalou o STF, ainda, que a tipificação da conduta e a responsabilização penal exigem a comprovação da ciência da autoridade competente acerca da contratação direta ilícita realizada. Logo, apenas a responsabilidade nominal da autoridade competente pela contratação, por dispensa ou inexigibilidade, não é suficiente para a imputação penal neste caso.

Decidiu o Supremo Tribunal Federal:

(…)2. Não restou demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida a superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 3. O simples fato de aparecer o denunciado, nominalmente, como responsável pelo convênio, sem demonstração de sua ciência de que serviços outros complementares tenham sido contratados sem a devida observância do procedimento licitatório adequado, não conduz automaticamente à tipificação do ilícito que lhe é imputado, hipótese em que se estaria adentrando no campo da responsabilidade objetiva. 4. Ação penal julgada improcedente. (STF, Ação Penal 527-PR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ 16.12.2010)

Assim sendo, a imputação da autoridade administrativa no tipo penal fixado no Art. 89 da Lei de Licitações exige além da ciência e do dolo do agente em deixar de fazer a licitação quando ela é obrigatória, a sua vontade em causar um prejuízo aos cofres públicos.

No entanto, o delito, ora em comento, é aplicável somente à autoridade pública responsável pela utilização irregular da contratação direta ou, inclusive, aos servidores públicos envolvidos na conduta ilícita? Ou seja, o Art. 89 da Lei nº 8.666/1999 admite o concurso de pessoas?

Não há no Código Penal Brasileiro uma definição exata a respeito do concurso de pessoas. No caput do Art. 29 do CP, resta fixado somente que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

Dessa forma, é preciso verificar em cada caso a possibilidade de ocorrência do concurso de pessoas.

No tipo penal em análise, é possível o concurso de pessoas – entre a autoridade administrativa e os servidores públicos. Para tanto, é necessário que os comportamentos realizados por cada agente contribuam para a concretização da conduta tipificada.

Em outras palavras, a caracterização do concurso de pessoas, na infração penal do Art. 89 da Lei de Licitações, exige que a conduta de cada autor ou partícipe concorra objetivamente (ou seja, sob o ponto de vista causal) para a produção do resultado ilícito.

De acordo com Marçal Justen Filho[1] “O tipo exige a atuação de servidor público (na acepção ampla do Art. 84), pois a decisão de efetivar contratação direta incumbe ao agente da Administração Pública. Estarão sujeitos à sanção penal todos os servidores a quem incumbir o exame do cumprimento das formalidades necessárias à contratação direta. Assim, será punível não apenas a autoridade responsável pela contratação, inclusive o assessor jurídico que emitiu parecer favorável à contratação direta.”

É essencial, portanto, que os atos praticados por cada indivíduo tenham sido relevantes para a realização do delito.

Caso as condutas perpetradas pelo agente público, para a efetivação da contratação direta, possuam caráter insignificante, não restará caracterizado o concurso de pessoas, vez que a participação do agente, nesse contexto, em nada influenciará para o resultado da conduta típica criminosa.

Frise-se, por fim, que na hipótese de reconhecimento do concurso, deverá ser observado o princípio da culpabilidade para a responsabilização de cada pessoa, tendo em vista o grau de contribuição de cada indivíduo na produção do ato infracional.


[1] JUSTEN FILHO. Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo. Malheiros. 12ª Ed. 2008. p. 829.

Continua depois da publicidade
Seja o primeiro a comentar
Utilize sua conta no Facebook ou Google para comentar Google

Assine nossa newsletter e junte-se aos nossos mais de 100 mil leitores

Clique aqui para assinar gratuitamente

Ao informar seus dados, você concorda com nossa política de privacidade

Você também pode gostar

Continua depois da publicidade

Doutrina

A LINDB esvaziada

Não é novidade que o aparato de controle e de repressão da Administração Pública nunca se animou com as alterações promovidas na LINDB pela Lei n. 13.655/2018. Tanto é verdade...

Colunas & Autores

Conheça todos os autores