A proteção à trabalhadora gestante está no rol dos direitos sociais assegurados pelo art. 7º, nos termos de seu inc. XVIII da Constituição Federal que concede “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;”. Complementando a tutela promovida pelo art. 7º, XVIII, o art. 10, inc. II do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias assegura a estabilidade provisória à gestante nos seguintes termos: “II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (…) b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”

A estabilidade provisória da gestante é garantia ampla assegurada tanto a trabalhadoras sujeitas ao regime celetista quanto estatutário, inclusive as contratadas a título precário, tal como já reconhecido pelo STF:

“O STF fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da CB e do art. 10, II, b, do ADCT. Precedentes.” (RE 600.057-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. em 29.09.2009.)

A primeira interpretação desta garantia parece indicar uma proteção dirigida exclusivamente à trabalhadora a fim de evitar o abalo gerado por uma despedida arbitrária ou sem justa causa decorrente exclusivamente de sua impossibilidade temporária de prestar serviços em virtude do nascimento de seu filho.

Porém, uma análise mais atenta permite perceber que, por via de consequência, a estabilidade provisória conferida à gestante resulta em proteção ao próprio recém-nascido que terá seu sustento assegurado pela manutenção do trabalho de sua genitora em seus primeiros meses de vida.

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Dentro desse contexto, é que se justifica que, em caso de óbito de trabalhadora, estenda-se a garantia da estabilidade a quem detiver a guarda do recém-nascido, raciocínio que parece haver inspirado a Lei Complementar nº 146, de 25 de junho de 2014, de seguinte teor:

“Art. 1^o O direito prescrito na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora, será assegurado a quem detiver a guarda do seu filho.

Art. 2^o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.”

De acordo com a recente legislação, ocorrendo o óbito da trabalhadora após o nascimento da criança, a estabilidade provisória constitucional deverá ser concedida àquele a quem for atribuída a guarda do recém-nascido.

Aspecto interessante e que enseja reflexão diz respeito à duração da estabilidade nesta nova hipótese introduzida pela LC 146.

Conforme previsto no art. 10, inc. II, alínea “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a estabilidade provisória consiste na vedação a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Nesse contexto, considerando a literalidade do dispositivo, independentemente do momento em que ocorra a transferência da guarda, a estabilidade de quem a detiver limitar-se-á aos cinco meses após o parto.

Outra interpretação possível seria a de que a estabilidade corresponderia a cinco meses a contar do momento em que a guarda for atribuída ao terceiro e não da data do parto, interpretação que ampliaria a tutela tanto para o responsável pela guarda quanto para o recém-nascido que, caso o óbito seja posterior à data do parto, teria prolongada a segurança decorrente da estabilidade provisória para além dos cinco primeiros meses de vida.

De toda sorte, qualquer que venha a ser a interpretação dada à questão da duração da estabilidade provisória, o fato é que a extensão desta garantia ao detentor da guarda já representa, por si só, uma evolução em matéria de direitos sociais e individuais na medida em que reforça tanto o direito do trabalhador detentor da guarda quanto do recém-nascido.