Sabemos que no universo da contratação pública, são três as formas de selecionar um terceiro (particular) apto a solucionar as necessidades da Administração, a depender daquilo que se pretende contratar, quais sejam: a) licitação; b) dispensa; c) inexigibilidade. Hoje tratarei sobre a inexigibilidade e a obrigatoriedade de se justificar o preço do contratado no processo.

Interpretando o art. 25 da Lei nº 8.666/93, fica claro que o “caput” pressupõe inviabilidade de competição. Já os incisos apenas exemplificam algumas dessas situações em que a competição é inviável, ou seja, as hipóteses constantes nos incisos do art. 25 não são taxativas.

Parece estranho falar em “justificar a compatibilidade do preço contratado com os preços praticados no mercado” quando o assunto é inexigibilidade. Se nessa modalidade de contratação a competição é inviável, como demonstrar a compatibilidade do preço contratado com o preço praticado no mercado?

A Advocacia Geral da União, por meio da Orientação Normativa nº 17, de 1º de abril de 2009, se pronunciou que: “A razoabilidade do valor das contratações decorrentes de inexigibilidade de licitação poderá ser aferida por meio da comparação da proposta apresentada com os preços praticados pela futura contratada junto a outros entes públicos e/ou privados, ou outros meios igualmente idôneos”. Grifamos.

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O TCU compartilha do mesmo entendimento, nos seguintes termos: “Também importante é o entendimento pacífico de que a justificativa de preço é elemento essencial da contratação, posto que a sua validade depende da verificação da razoabilidade do preço ajustado, conforme prevê o inciso III do art. 26 da Lei nº 8.666/1993. (…) a inviabilidade de competição não constitui óbice, por si, à verificação da razoabilidade do preço. Diversos são os parâmetros que poderão ser utilizados para se avaliar a adequação dos preços, mesmo quando se tratar de fornecedor exclusivo”[1]. Grifamos.

Sobre esse tema, o doutrinador Marçal Justen Filho[2] também afirma a existência de outros métodos possíveis para se evidenciar a razoabilidade dos preços. Na impossibilidade de justificar o preço com base em contratos anteriores firmados entre a Administração e o particular, Marçal entende que “o contrato com a Administração Pública deverá ser praticado em condições econômicas similares com as adotadas pelo particular para o restante de sua atividade profissional”. Grifamos.

Após essas considerações podemos concluir que quando o assunto é inexigibilidade de licitação, a compatibilidade do preço contratado deve ser comprovada no processo através de contratos firmados anteriormente com a Administração ou por meio de contratos firmados com outros particulares. É necessário entender que a justificativa de preço na inexigibilidade visa impedir que o contratado eleve o seu preço pelo simples fato de estar contratando com a Administração.

Para saber mais sobre temas polêmicos envolvendo a dispensa e inexigibilidade de licitação, inscreva-se no Seminário Nacional “Dispensa e inexigibilidade de licitação: como formalizar o procedimento e gerir os contratos decorrentes de contratação direta”, o qual será promovido pela Zênite nos dias 26 e 27 de agosto de 2013, na cidade de Belo Horizonte/MG.

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