Nos procedimentos licitatórios é vedada a realização disputa cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável. A Lei n° 8.666/93 é incisiva ao determinar que não deverão ser impostas restrições ao caráter competitivo da licitação não decorrentes de justificativa suficiente para tanto, trazendo proibição expressa à indicação de marca (Lei n. 8.666/93, art. 7°, § 5°). Segundo o TCU, a “vedação imposta por esse dispositivo  é um dos mecanismos utilizados pelo legislador no sentido de conferir efetividade aos princípios informativos da licitação, entre esses o da livre concorrência, o do julgamento objetivo e o da igualdade entre os licitantes”(Acórdão 1553/2008 – Plenário.)

A positivada vedação à indicação de marca como critério de afastamento de outras, contudo, não afasta por completo a indicação de marca como mera referência em editais. Em recentíssimo julgado, ocorrido em 27 de janeiro de 2016, o TCU reconheceu ser permitida menção a marca de referência no edital, como forma ou parâmetro de qualidade para facilitar a descrição do objeto, caso em que se deve necessariamente acrescentar expressões do tipo “ou equivalente”, “ou similar”, “ou de melhor qualidade”, podendo a Administração exigir que a empresa participante do certame demonstre desempenho, qualidade e produtividade compatíveis com a marca de referência mencionada. (TCU, Acórdão 113/2016, Plenário).

Os requisitos para tal possibilidade, conforme o referido julgado, são:

(i) a indicação deve ser mera referência, não se tolerando qualquer conduta tendente a vedar a participação de outras marcas;

(ii) observância ao princípio da impessoalidade, de modo que a indicação seja amparada em razões de ordem técnica;

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  Ao prever no edital a subcontratação, já está inserida aquela obrigatória de ME/EPP (art. 48, II, da LC nº 123/2006)?

(iii) apresentação da devida motivação (documentada), demonstrando que somente a adoção daquela marca específica pode satisfazer o interesse da Administração;

(iv) acrescentar ao edital expressões do tipo “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”;

(v) permitir que, caso exista dúvida quanto à equivalência, o participante do certame demonstre desempenho, qualidade e produtividade compatíveis com a marca de referência mencionada.

Presentes tais pressupostos, possível indicação de marca como mera referência. Ainda que não conste do referido julgado expressamente como requisito, a indicação deverá prioritariamente recair sobre marcas e tecnologias consolidadas no mercado, cujas características sejam imprescindíveis para satisfação do interesse público.

Por fim, não obstante seja factível o emprego de tal descrição, importante destacar que indicação deve ser feita apenas em situações excepcionais – e com a apresentação da devida motivação –, pois poderá implicar em vantagem ao licitante detentor da marca descrita (que não precisará se preocupar em comprovar a exigida equivalência ou superioridade).