A seleção do parceiro da Administração não é feita apenas por meio da licitação

Contratação diretaLicitação

Sobre a conclusão 1 do post publicado no dia 26 de abril, intitulado “O perfil constitucional da contratação pública”, apresento as seguintes ponderações complementares, cuja finalidade é melhor esclarecer o que foi dito.

A afirmação acima parece dizer apenas o que já se sabe, fazendo apologia ao óbvio. Mas, conforme veremos, a coisa não é tão evidente quanto parece ser. Se a afirmação feita traduz algo reconhecido por todos nós, a razão que possibilita essa conclusão é um tanto quanto nebulosa e precisa ser mais bem compreendida.

Se formos apurar a razão que motivou a afirmação, concluiremos que ela decorre diretamente da parte inicial do inc. XXI do art. 37 da CF, na qual consta uma ressalva. Assim, o que afirmo ser nebuloso é o motivo que determinou a exceção indicada na parte inicial do referido preceito constitucional e que calibra o próprio dever de licitar, expresso na segunda parte do enunciado prescritivo. Sem entender a causa que ensejou referida ressalva, não é possível compreender a essência que estrutura o próprio regime jurídico da contratação pública previsto na Lei nº 8.666/93. Sobre isso trataremos a seguir.

Em vez de utilizar as palavras ‘licitação’ e ‘contrato’ para qualificar a realidade em que atuamos, tenho preferido a expressão ‘contratação pública’ ou ‘processo de contratação pública’, conforme registrado antes nesse blog e no livro de minha autoria “O regime jurídico da contratação pública”, Zênite, 2008.

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Assim, entendo o processo de contratação pública como o conjunto de fases, etapas e atos estruturado de forma lógica para permitir que a Administração, a partir da identificação da sua necessidade, possa definir com precisão o encargo desejado, minimizar seus riscos e selecionar, em princípio, de forma isonômica, a pessoa capaz de satisfazer a sua necessidade pela melhor relação benefício-custo.

Nesse sentido, o processo de contratação pública é estruturado em três fases distintas, mas estritamente relacionadas. As três grandes fases do processo de contratação pública são a interna, a externa e a contratual. Apenas para reiterar o que dissemos na obra citada, a fase interna destina-se ao planejamento da contratação, ou seja, à definição do encargo, à análise e redução dos riscos envolvidos na contratação e à definição das regras de disputa – o edital. A fase externa pretende viabilizar a análise das condições pessoais dos interessados e selecionar a melhor proposta. É nela que será apurada a remuneração (R) a ser paga pela obtenção do encargo. A finalidade da fase externa é apurar a melhor relação benefício-custo.

O exame do inc. XXI do art. 37 da CF revela que o constituinte teve nítida preocupação com a fase externa do processo, em razão de ter dado ênfase especial para a licitação, que nada mais é do que um dos procedimentos que caracteriza a mencionada fase.

De fato, a fase externa pode ser realizada por meio de dois procedimentos distintos, mas que cumprem a mesma finalidade. Portanto, eles são distintos não em razão da finalidade que os move, mas em função do pressuposto, da estrutura e dos atos que os caracterizam. O objetivo de ambos os procedimentos é viabilizar a melhor relação benefício-custo para a contratação, ou seja, a apurar a melhor relação entre o encargo que se deseja e o preço a ser pago por ele. Dessa forma, o fim é o mesmo tanto na licitação como na contratação direta.

A contratação pública implica, necessariamente, seleção de uma pessoa (terceiro) capaz de viabilizar a dita (melhor) relação benefício-custo. No entanto, conforme veremos mais a diante, a licitação pressupõe que a seleção seja feita em respeito ao tratamento isonômico. O que justifica a adoção de um procedimento do tipo licitatório é a possibilidade real e concreta de garantir isonomia. Garantir a isonomia não é finalidade da contratação nem pressuposto dela, mas sim pressuposto da licitação. Repita-se: não se deve confundir a contratação, que caracteriza o processo, com licitação, que é um dos seus procedimentos.

Confunde-se muito o pressuposto da contratação com o da licitação. O da contratação pública é a satisfação plena da necessidade da Administração, e não, necessariamente, assegurar igualdade. Por outro lado, o pressuposto da licitação é satisfazer a necessidade mediante a garantia da igualdade de tratamento.

Isso implica dizer que é o pressuposto da contratação (a satisfação da necessidade) que condiciona a própria igualdade. Assim, se o tratamento isonômico puder comprometer a própria satisfação da necessidade, ele não deverá ser assegurado.

Com efeito, uma importante informação que se pode sacar do inc. XXI do art. 37 é a seguinte: “a contratação pública pressupõe a satisfação da necessidade, em princípio, por meio da igualdade de tratamento na seleção do parceiro, salvo quando ele for inviável”.

É dessa racionalidade que nasce o regime jurídico da contratação pública.

Se a seleção do parceiro tivesse que ser feita sempre mediante licitação, causaríamos um sério problema à satisfação da necessidade ou teríamos de desnaturar a própria ideia de licitação, pois ela pressupõe igualdade, e esta não pode ser assegurada, por exemplo, quando o critério de julgamento (seleção) não puder ser objetivo, como acontece com os serviços técnicos de natureza singular.

A licitação é cabível, em princípio, sempre que a competição for viável e não deve ser realizada quando ela for inviável. O segredo da compreensão dessa afirmação está na precisa definição do que são competições viável e inviável. Mas isso será avaliado mais a frente.

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