A quem cabe o custo pela realização de análises e laudos para aferição das amostras exigidas no instrumento convocatório da licitação?

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A solicitação de amostras e laudos técnicos serve para a Administração verificar se o objeto ofertado na proposta pelo licitante atende às especificações constantes no ato convocatório. Essa exigência, portanto, é uma condição referente à adequação e ao julgamento das propostas, que verifica se as condições ofertadas estão de pleno acordo com o solicitado no edital. Assim, a análise de amostras e laudos assegura que o objeto ofertado satisfaz por completo a necessidade da Administração, devidamente descrita no instrumento convocatório da licitação. Conforme entendeu o Tribunal de Contas da União na Decisão nº 1.237/2002 –Plenário e nos Acórdãos nºs 808/2003 e 526/2005, entre outros, admite-se a fixação de exigência de amostra nos editais de licitação, mesmo nos certames realizados pela modalidade pregão. Nesses casos, a apresentação da amostra deve ser exigida somente na fase de classificação e apenas do licitante provisoriamente em primeiro lugar, após a etapa de lances. Contudo, tanto a Lei do Pregão como a Lei de Licitações não disciplinam a forma pela qual deverá ser feita a exigência de amostras. De acordo com orientação adotada pelo TCU na Nota Técnica nº 04/2009 – Sefti, nos casos em que a avaliação de amostras fizer-se necessária, devem-se prever no instrumento convocatório, pelo menos, os seguintes itens (Princípio da publicidade – Constituição Federal, art. 37, caput; Princípio do julgamento objetivo e da isonomia – Lei nº 8.666/1993, art. 3º, caput; Princípio da segurança jurídica – Lei nº 9.784/1999, art. 2º, caput): (…) e. Cláusulas que especifiquem a responsabilidade do ente contratante quanto ao estado em que a amostra será devolvida e ao prazo para sua retirada após a conclusão do procedimento licitatório. Dessa forma, parece possível utilizar a solução prevista no art. 75 da Lei nº 8.666/93 para disciplinar a quem incumbe o custo pela realização de análises e laudos para aferição das amostras exigidas no instrumento convocatório da licitação: Art. 75 Salvo disposições em contrário constantes do edital, do convite ou de ato normativo, os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato correm por conta do contratado. Por analogia a esse dispositivo, entende-se que, se os testes e as provas exigidos por normas técnicas que se mostrem necessários para atestar a boa execução do contrato são de responsabilidade do particular, as amostras e os laudos exigidos durante a licitação para comprovação de que o objeto ofertado é compatível com as exigências do edital também deverão ser custeados pelos licitantes. A aplicação por analogia da previsão contida no art. 75 da Lei nº 8.666/93 funciona como forma de integração normativa, conforme explica Lúcia Valle Figueiredo: Portanto, depreende-se haver possibilidade de integração quando puder se completar a norma, quer por ser a mesma estreita (insuficiente), quer faltante, quer incompleta, porém levando a possibilidade de, pela analogia, deduzir-se qual atitude tomar. Note-se, todavia, que se trará a norma de outras já existentes. (…) Entendemos – e firmemente – que não é possível, diante do ordenamento jurídico, e não apenas de simples leis, omitir-se o administrador de solver a questão que lhe for posta por entender faltar norma expressa, desde que – como já acentuado – tal integração não leve a imposições ou sanções. (FIGUEIREDO, 2003, p. 47.) Essa conclusão ganha amparo com o reconhecimento de que os custos necessários para viabilizar a apresentação e a análise das amostras constituem encargos relativos à apresentação das propostas. Nessa condição, não podem ser transferidos a quem quer que seja, na medida em que a participação na licitação e classificação de sua proposta interessa exclusivamente ao licitante. Em vista dessas razões e diante da ausência de previsão legal específica tratando do tema, pode-se aplicar, por analogia, a previsão contida no art. 75 da Lei nº 8.666/93 para atribuir ao licitante o custo pela realização de análises e laudos para aferição das amostras exigidas no instrumento convocatório da licitação. REFERÊNCIA FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direto administrativo. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 251, p. 92, jan. 2015, seção Perguntas e Respostas. A Revista Zênite e a Web Zênite Licitações e Contratos tratam mensalmente nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas das dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.

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