A licitação tem como pressuposto o tratamento isonômico

Contratação diretaLicitação

Sobre a conclusão 2 do post publicado no dia 26 de abril, intitulado “O perfil constitucional da contratação pública”, apresento as seguintes ponderações complementares, cuja finalidade é melhor esclarecer o que foi dito.

Enquanto realidade jurídica, a licitação tem fundamento direto na ideia de igualdade. A impossibilidade de garantir seleção isonômica afasta a licitação como dever jurídico. Nesse sentido, haverá sempre o dever de realizar a melhor contratação possível, mas não necessariamente de realizar a licitação. Realizar a melhor contratação possível não significa pagar menos, mas pagar o melhor preço. Por outro lado, obter o melhor preço é satisfazer plenamente a necessidade e realizar o menor desembolso de recursos financeiros. Realizar o menor desembolso é atender ao princípio da economicidade previsto no art. 70 da CF.

Em contratação pública, a economicidade é sempre relativa, ou seja, o que calibra o preço (custo) é o encargo (benefício), e este é condicionado diretamente pela própria necessidade. Pagar menos não é (e não pode ser) a finalidade de nenhuma contratação, seja ela informada pelo procedimento da licitação ou da inexigibilidade, por exemplo. A finalidade da contratação deve ser sempre, em primeiro lugar, garantir o encargo e, assegurado isso, pagar menos por ele. Nessa exata ordem. O benefício (encargo) é que condiciona o preço, e não o contrário. Com efeito, o preço a ser pago não pode ser considerado numa perspectiva isolada e autônoma, mas sempre de forma relativa.

Como vimos anteriormente, a finalidade dos procedimentos que informa a fase externa do processo de contratação é possibilitar a apuração da melhor relação benefício-custo. Se tal apuração será feita de modo a garantir a isonomia ou não é outra questão, porque depende de um pressuposto – a viabilidade da própria competição.

Nesse sentido, é preciso ver a isonomia como valor jurídico de natureza relativa e que qualifica a licitação, como um dos procedimentos típicos da fase externa, e não a única forma de viabilizá-la. A par da licitação, temos outra realidade distinta e oposta a ela, não sob o ponto de vista do fim, mas em relação ao seu pressuposto. Essa outra realidade é o que se denomina de inexigibilidade, cujo fundamento de validade é a inviabilidade de competição.

Portanto, a licitação é fundamentalmente um meio próprio a serviço de um fim específico, assim como a inexigibilidade e a dispensa. A diferença é que a licitação é o meio de seleção estruturado de forma a garantir isonomia na apuração da melhor relação benefício-custo.

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