Uma das grandes novidades da nova lei das estatais foi tentar trazer alguma disciplina às empresas e empreendimentos desenvolvidos por estatais em que a Administração não será controladora do negócio (i.e. não criarão novas estatais).

Cuida-se de tema importantíssimo na prática, que não havia sido ainda objeto de disciplina detalhada por parte do legislador. Nada obstante a ausência de normas expressas sobre o tema, diversas estatais passaram a explorar atividades de negócio ao lado de seus objetivos primários. Isso com vistas a assegurar os mais diversos objetivos tais como: acesso a setores estratégicos, para dispersar riscos, para promover a inovação tecnológica, etc.

A lei vem, portanto, trazer alguns subsídios para compreensão desses ajustes. O mais importante dele é reconhecer que a seleção de um parceiro para desenvolver uma oportunidade negocial não se pauta pelas regras da licitação. Diz o art. 28, § 3^o, II da Lei que se dispensa a licitação “nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.” E define-se oportunidade de negócio como “a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente” (art. 28, § 4^o). Logo, é claro o afastamento da licitação para a exploração das chamadas “oportunidades de negócio”.

Aqui, o tema deve ser encarado sobre a ótica da gestão da empresa e da seleção a partir de critérios técnicos empresariais. Toda vez que o negócio a ser estruturado não constituir a aquisição pura e simples de bens e serviços (o que exige licitação, cf. art. 28, caput), a seleção do parceiro deve se pautar pela lógica da inexigibilidade de licitação. Isso porque não há aqui a possibilidade de se criar uma métrica objetiva para a seleção do parceiro a ser escolhido para explorar o que a Lei chamou de “oportunidade de negócio”. Note-se, portanto, que a parte final da redação do art. 28, § 3^o, II (que diz “justificada a inviabilidade de procedimento competitivo”) não é um convite velado à realização da licitação. A referida justificativa serve exatamente para indicar que o vínculo a ser celebrado constitui uma verdadeira “oportunidade de negócio” e não a celebração de um contrato ordinário. Em se estando diante de uma verdadeira “oportunidade de negócio”, o caso será de inexigibilidade, ainda que possa haver outros particulares (em tese) capazes de celebrar vínculo dessa natureza com a empresa estatal.

É que nesse caso a escolha a ser promovida pela Administração, nada obstante deva ser justificada, não é passível de ser avaliada de modo objetivo. Não é à toa que no âmbito societário costuma-se empregar o termo affectio para aludir à vontade de os sócios estarem vinculados. Aqui, a ideia é a mesma. E isso, à toda evidência não consegue ser aferido por meio de um julgamento objetivo – o que configura um dos pilares da noção de licitação.

Soma-se a isso que o tipo de negociação a ser empregado nesses casos não se afeiçoa ao procedimento licitatório em que os termos do vínculo costumam ser definidos unilateralmente pelo contratante. Não se pode no âmbito de uma parceria pretender impor formulários contratuais ao particular, como ocorre nas licitações. A fluidez do vínculo a ser celebrado reforça a percepção de que se cuida de inexigibilidade.

Por fim, uma ressalva. O fato de os referidos vínculos serem celebrados sem licitação não converte a escolha a ser realizada numa zona de liberdade. A justificativa adequada para a celebração do negócio e os efeitos que se pretendem obter são imprescindíveis, devendo ser íntegros e reais. É necessário justificar o porquê daquele ato, identificando com precisão seus objetivos à luz da atuação da empresa. Aqui, tal qual ocorre em qualquer caso de inexigibilidade ou dispensa de licitação, a seleção do contratante e os termos do negócio devem ser perfeitamente explicados e, se for, o caso controlados.

Assim, para concluir verdadeiras “oportunidades de negócio” a serem aproveitadas por empresas estatais não exigem a realização de licitação para a escolha dos parceiros.