Irregularidade no SICAF autoriza retenção de pagamento?

Planejamento

Frequentemente servidores que atuam na área da contratação pública indagam se eventual condição de irregularidade perante o SICAF da contratada autoriza a Administração contratante a reter os pagamentos devidos.
Por incrível que pareça, a solução é extremamente simples, em que pese a divergência de entendimentos entre o TCU e o STJ fazer parecer ser mais complicada do que realmente é!

O SICAF tem como finalidade “a habilitação dos fornecedores em licitação, dispensa, inexigibilidade e nos contratos administrativos pertinentes à aquisição de bens e serviços, inclusive de obras e publicidade, e a alienação e locação” (art. 1º, § 1º, do Decreto nº 3.722/01).
Baseado nisso, é fácil perceber que qualquer irregularidade de licitantes perante o SICAF recairá sob as condições de habilitação.
O art. 55, inc. XIII, da Lei de Licitações prevê a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. O não cumprimento dessas condições possibilita à Administração rescindir, de forma unilateral, o contrato (art. 78, inc. I c/c art. 79, inc. I) e, ainda, aplicar as sanções devidas ao particular (art. 87).
Apesar de eventuais irregularidades perante o SICAF permitirem a rescisão do contrato pela Administração, dado o não atendimento ao disposto no art. 55, inc. XIII, da Lei nº 8.666/93, a adoção de conduta tendente à retenção de pagamento devido ao contratado, como consequência, possui algumas divergências no âmbito dos Tribunais.
O Tribunal de Contas da União, por exemplo, no Acórdão nº 740/2004 – Plenário, entendeu que, havendo cláusula contratual prevendo tal possibilidade, é possível haver retenção do pagamento ao contratado por irregularidades perante determinadas condições de habilitação.
E, no Acórdão nº 837/2008, o Plenário do TCU firmou “entendimento, aplicável a todos os órgãos/entidades da Administração Pública Federal, no sentido da inclusão, em editais e contratos de execução continuada ou parcelada, de cláusula que estabeleça a possibilidade de subordinação do pagamento à comprovação, por parte da contratada, da manutenção de todas as condições de habilitação, aí incluídas a regularidade fiscal para com o FGTS e a Fazenda Federal, com o objetivo de assegurar o cumprimento do art. 2º da Lei nº 9.012/95 e arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93”.
Essas manifestações permitem estender o mesmo raciocínio para os casos em que a irregularidade for verificada perante o SICAF, haja vista implicar perda das condições de habilitação.
Todavia, o Superior Tribunal de Justiça possui reiteradas decisões considerando ilegal a retenção de pagamento, especialmente no caso de o objeto ter sido cumprido pela contratada. Segundo o STJ, não há amparo legal para tanto, pois não consta do “rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93 a retenção do pagamento pelos serviços prestados”. Segundo essa Corte, “o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços”. (STJ, REsp nº 633432/MG, Rel. Min. Luiz Fux.)
Diante desse impasse, parece-me que a melhor solução conduz à conclusão de que, havendo cláusula contratual específica, que imponha a manutenção das condições de habilitação como condição para a realização do pagamento, viabiliza-se a retenção.
Nessa hipótese, o fundamento legal passa a ser a própria disciplina avençada entre as partes, haja vista de acordo com o art. 66 da Lei nº 8.666/93, “o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas dessa Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial”. Ainda, o próprio art. 55, inc. XI, da Lei de Licitações prevê, como cláusula obrigatória nos contratos, “a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor”.
Logo, não parece adequado negar efeitos à cláusula que estabeleça eventual retenção de pagamento no caso de descumprimento do dever de manutenção das condições de habilitação, se essa for a razão da condição de irregularidade perante o SICAF.
O próprio STJ corrobora esse entendimento ao julgar que “Havendo cláusula contratual no sentido de que os serviços ajustados, após realizados, serão liquidados pela sociedade de economia mista mediante a apresentação de nota fiscal e comprovantes de guias de recolhimento do INSS e do FGTS, justificado está o fato da negação do cumprimento do pagamento quando essas obrigações não forem adimplidas”. (STJ, REsp nº 1.010.824, Rel. Min. José Delgado, julgado em 08.04.2008.)
Diante dessas razões, a melhor maneira de afastar a polêmica que paira sobre o assunto parece-me ser justamente disciplinando a questão no contrato, afinal, já diz o ditado popular “o que é contratado não é caro”.

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