O Código Civil dedica um capítulo próprio para a disciplina das associações (arts. 53 a 61) e outro para regular as fundações (arts. 62 a 69). Define como associação o ente acometido de personalidade jurídica própria, formada pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos (art. 53 do Código Civil). Já “a fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência” (art. 62, parágrafo único). Essas são as duas espécies de pessoas jurídicas de direito privado que desenvolvem suas atividades sociais sem o objetivo de auferir e distribuir lucros a seus integrantes.

Partindo da ideia de que tais entes não podem atuar com fins econômicos, em um primeiro momento, seria possível entender que as associações e fundações estariam impedidas de celebrar contratos com a Administração Pública, haja vista que essa espécie de negócio jurídico, na generalidade dos casos, resulta em lucro para um ou ambos os contraentes.

Essa conclusão, no entanto, é equivocada. Explica-se.

A Lei Civil, ao impedir que as associações e fundações desempenhem um fim econômico, não pretendeu, de modo algum, vedar que viessem a obter resultado econômico positivo, o que seria inconcebível, pois sem a obtenção de resultado econômico positivo a entidade não teria meios de viabilizar sua subsistência e estaria fadada à extinção.

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Na verdade, o que se proíbe, sim, é que as associações sejam constituídas com a finalidade precípua de executar uma atividade econômica ligada diretamente à ideia de distribuição de lucro entre seus integrantes. Nada impede, dessa forma, que elas venham a colher resultados positivos como decorrência do exercício dos fins sociais a que se destinam.

Destaque-se, apenas, que esse “lucro” deve ser revertido para o exercício da finalidade da entidade.

Diante dessa realidade, nada impede, ao menos em tese, que as associações e fundações participem de licitações e, por conseguinte, venham a celebrar contratos com a Administração Pública. Deve-se salientar, no entanto, que, para tal fim, será indispensável que o objeto do contrato seja condizente com o objeto social da associação, o qual se encontra previsto necessariamente em seu ato constitutivo.

Essa parece ter sido a conclusão a que chegou a 2ª Câmara do TCU no Acórdão nº 7.459/2010. Nessa oportunidade, o TCU entendeu que não deve haver vedação genérica de participação em licitações de entidades sem fins lucrativos, desde que haja nexo entre os serviços a serem prestados com os estatutos e objetivos sociais da entidade prestadora dos serviços:

9.1. conhecer do Pedido de Reexame para, no mérito, dar-lhe provimento parcial, alterando a redação ao subitem 1.4.1.1 do Acórdão nº 5.555/2009-2ª Câmara, dirigido à Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz), e que, doravante, em caráter normativo, aos Órgãos e Entidades da Administração Pública Federal Direta, Autárquica e Fundacional, que passa a ter o seguinte teor:

9.1.1. determinar que não habilitem, nos certames licitatórios para a contratação de serviços de terceirização ou assemelhados, entidades sem fins lucrativos cujos estatutos e objetivos sociais não tenham nexo com os serviços a serem prestados; e

Atente-se, também, para a racionalidade formada pelo TCU a partir da conclusão do estudo determinado no Acórdão nº 766/2013 – Plenário à Secretaria-Geral de Controle Externo (Segecex), para que constituísse Grupo de Trabalho com o objetivo de avaliar a legalidade da participação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) em certames da Administração Pública federal.

As conclusões formuladas pelo Grupo de Trabalho foram avaliadas pelo Plenário do TCU por ocasião do Acórdão nº 746/2014 – Plenário. Nessa oportunidade, o Ministro relator ponderou em seu voto:

29. Outro ponto que não pode ser negligenciado no presente estudo, e que foi abordado pela unidade instrutiva, diz respeito ao fato de as OSCIP, por assim terem se qualificado, serem privilegiadas com isenção de impostos, o que, em tese, as coloca em posição de vantagem com as demais empresas na participação de licitações.

30. Consoante apontado pela Selog, as OSCIP, por serem consideradas entidades sem fins lucrativos, fazem jus a isenções do pagamento de Imposto de Renda (art. 150, inciso VI, alínea c, da Constituição Federal e arts. 9º e 14 da Lei nº 5.172/1966), do Imposto sobre Serviços – ISS, do Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores – IPVA e do Imposto Territorial Rural – ITR.

31. Diante de tal fato, é evidente que as OSCIP, quando participantes de torneios licitatórios, teriam condições de ofertar um preço menor que o de seus concorrentes, beneficiando-se de uma isenção não concedida para que elas atuassem em regime de contratação com o Poder Público.

32. Desse modo, estar-se-ia desvirtuando a benesse fiscal concedida às OSCIP para atuarem como parceiras do Estado mediante a celebração do Termo de Parceria nos moldes delineados na Lei nº 9.790/1999.

Em vista desse e outros argumentos apontados, o Plenário do TCU firmou o seguinte entendimento acerca do assunto:

9.1. firmar entendimento no sentido de que é vedado às Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, atuando nessa condição, participarem de processos licitatórios promovidos pela Administração Pública Federal.

Dessa orientação, vê-se que, para o TCU, ainda que as OSCIPs sejam pessoas jurídicas constituídas sob a forma de associações, a Corte de Contas não vedou a participação em licitações de toda e qualquer associação indiscriminadamente, mas apenas daquelas qualificadas como OSCIPs e que, nessa condição, fazem jus a isenções tributárias, tendo assim condições de ofertar um preço menor do que o de seus concorrentes, por conta desse benefício concedido não para que elas atuassem em regime de contratação com o Poder Público, mas para outros fins (atuação em parceira com o Estado mediante a celebração de Termo de Parceria nos moldes delineados na Lei nº 9.790/99).¹

A partir dos precedentes analisados, conclui-se que, para a Corte de Contas federal, não se forma vedação absoluta à participação de associações ou fundações (pessoas jurídicas sem fins lucrativos) em procedimentos licitatórios. Ao contrário, em situações dessa espécie, não deve haver vedação genérica à participação de entidades sem fins lucrativos, admitindo-se a contratação de associações ou fundações que demonstrem haver nexo entre o objeto a ser contratado pela Administração e seus estatutos e objetivos sociais.

Todavia, a fim de evitar o uso em desvio dos benefícios que a legislação confere a determinadas categorias de pessoas jurídicas sem fins lucrativos, em entendimento mais recente, o TCU deixou claro entender ser “vedado às Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, atuando nessa condição, participarem de processos licitatórios promovidos pela Administração Pública Federal”.

¹ Em relação a desigualdade no que diz respeito à carga tributária, merece ser feito um registro. Como bem se sabe, o processamento das licitações públicas deve se dar em conformidade com o princípio da isonomia, o qual impõe que, nos termos da lei, todos são iguais. Contudo, isonomia não pode se confundir com tratar igualmente a todos, mas deve ser tomada na sua concepção aristotélica, segundo a qual se deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na proporção da desigualdade.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Orientação Prática. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.