Regra geral, os regulamentos de licitação e contratos das entidades integrantes do Sistema S trazem hipótese autorizando a contratação direta por dispensa de licitação no caso de rescisão do contrato originariamente celebrado, conforme prevê o art. 9º, inc. XVII, da Resolução nº 958, do Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC), de 18 de setembro de 2012, que institui o Regulamento de Licitações e Contratos dessa entidade:

Art. 9º A licitação poderá ser dispensada:

(…)

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XVII – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.

Como se pode verificar, a norma autoriza dispensar a instauração de procedimento licitatório para a contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em decorrência de rescisão contratual. Mas para tanto, assim como o faz a Lei nº 8.666/93 (art. 24, inc. XI) para órgãos e entidades da Administração Pública, as entidades do Sistema S também precisam atender à ordem de classificação da licitação anterior e firmar a contratação direta com base nas mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.

De plano, aponta-se que o Regulamento de Licitações e Contratos não impõe a contratação direta, mas apenas a faculta. Logo, ocorrida a rescisão unilateral do contrato inicialmente celebrado com base em procedimento licitatório, a entidade contratante poderá firmar a contratação do remanescente da obra, serviço ou fornecimento tanto por meio da instauração de novo procedimento licitatório quanto por meio de contratação direta, nesse caso, desde que atendidos os requisitos acima indicados.

Ao tratar da hipótese de contratação direta prevista na Lei nº 8.666/93 para órgãos e entidades da Administração Pública, Marçal Justen Filho ensina:

a Administração não é obrigada a adotar a solução prevista neste inciso [XI]. Poderá preferir realizar nova licitação, solução que se imporá como necessária se nenhum dos demais licitantes dispuser-se a contratar a execução do remanescente (…). (JUSTEN FILHO, 2014, p. 435.)

Tratando-se de uma faculdade, cumpre à entidade contratante optar pelo meio/solução mais conveniente e oportuno para viabilizar o atendimento de sua demanda. Ou seja, diante da necessidade de contratar a execução do objeto remanescente da rescisão contratual, cabe à entidade contratante avaliar qual dos meios disponíveis – instauração de procedimento licitatório ou dispensa de licitação –, com base no Regulamento de Licitações e Contratações, que melhor atende à sua demanda.

Por consequência, na medida em que o Regulamento de Licitações e Contratações não estabelece, não se impõe um prazo máximo entre a rescisão do contrato original e a celebração da contratação direta do seu remanescente.

Ao contrário disso, para o aperfeiçoamento dessa hipótese de contratação direta, basta demonstrar que os requisitos previstos no Regulamento de Licitações e Contratações foram preenchidos e que essa é a opção mais conveniente e oportuna para atendimento da demanda da contratante, inclusive de modo a considerar o lapso temporal ultrapassado.

Aqui, é válido lembrar que o termo “discricionariedade” não implica uma liberdade incondicional. Para Celso Antonio Bandeira de Mello (1992), o termo significa escolher “dentre vários comportamentos, aquele que seja perfeito para dar verdadeira satisfação à finalidade legal”. Logo, um ato, mesmo sendo discricionário, deverá ser devidamente motivado e justificado.

Se o Regulamento de Licitações e Contratações da entidade integrante do Sistema S não condiciona a contratação direta por dispensa de licitação do remanescente de obra, serviço ou fornecimento à observância de um prazo máximo contado a partir da rescisão do contrato originário, tampouco remete à aplicação dessa hipótese de dispensa de licitação à demonstração de urgência/emergência da contratação. Assim, conclui-se não haver um prazo máximo contado a partir da rescisão contratual para as entidades integrantes Sistema S contratarem o remanescente do objeto por dispensa de licitação.

Observada a ordem de classificação e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido, é possível contratar diretamente o remanescente do objeto, especialmente se demonstrado que essa é a condição/o meio mais conveniente e oportuno de assegurar a satisfação da entidade contratante, especialmente quando comparada com a instauração de novo procedimento licitatório.

REFERÊNCIAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. 3ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 1992.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 264, p. 212, fev. 2016, seção Perguntas e Respostas. A Revista Zênite e a Web Zênite Licitações e Contratos tratam mensalmente nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas das dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.