Trata-se de recurso especial contra acórdão que condenou agente público por dispensa indevida de licitação na contratação de empresa prestadora de serviço de locação de ônibus para transporte de alunos.

A decisão a quo sustentou que a contratação foi baseada em emergência ficta e não real. Afirmou que, “em anos letivos anteriores, houve a devida realização de concorrência pública para a contratação dos mesmos serviços e que, portanto, a Administração Pública tinha ciência de que o procedimento deveria ser renovado periodicamente e também de quanto tempo, aproximadamente, seria necessário para percorrer todas as suas fases, até a adjudicação do contrato administrativo”. Apontou também que “‘não se sustenta o argumento segundo o qual a emergência se fazia presente devido à proximidade da data do início do ano letivo sem que o procedimento licitatório tivesse encerrado’ […], uma vez que, ‘se isso, de fato, aconteceu, ou seja, se o contrato ainda não havia sido celebrado mesmo às vésperas do início das aulas, a omissão se deveu única e exclusivamente por desídia do agente público’”.

O Relator citou Marçal Justen Filho, para quem a emergência fabricada ocorre quando “a Administração deixa de tomar tempestivamente as providências necessárias à realização da licitação previsível. Assim, atinge-se o termo final de um contrato sem que a licitação necessária à nova contratação tivesse sido realizada. Isso coloca a Administração diante do dilema de fazer licitação (e cessar o atendimento a necessidades impostergáveis) ou realizar a contratação direta (sob invocação da emergência)”.

Também destacou que, segundo Diógenes Gasparini, “são dois os requisitos para a dispensa e, como consequência, para superar imputação de emergências ficta: a declaração específica da emergência para o caso e a ‘imprevisibilidade da situação dentro de um quadro de mediana percepção pelo administrador’”. 

Diante disso, o julgador afirmou que os “elementos apontam para deformação da dispensa – e, como consequência para o caso, geração de emergência fabricada ou ficta”. Nesse sentido, julgou pela caracterização de ilícito por meio da indevida contratação sem licitação. (Grifamos) (STJ, REsp nº 1.760.128)