Questão apresentada à Equipe de Consultores da Zênite:

“É possível aplicar o princípio da insignificância no caso de inexecução contratual quando os custos de instauração do processo administrativo forem superiores ao valor da multa e aos prejuízos causados?”

A Administração questiona sobre a possibilidade de se valer do princípio da insignificância para afastar o dever cobrar multa de valor baixo.

De acordo com o Glossário Jurídico disponibilizado no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, o princípio da insignificância pode ser definido nos seguintes termos:

Princípio que consiste em afastar a própria tipicidade penal da conduta, ou seja, o ato praticado não é considerado crime, o que resulta na absolvição do réu. É também denominado “princípio da bagatela” ou “preceito bagatelar”. Segundo a jurisprudência do STF, para sua aplicação devem ser preenchidos os seguintes critérios:

i. a mínima ofensividade da conduta do agente;

ii. a nenhuma periculosidade social da ação;

iii. o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e

iv. a inexpressividade da lesão jurídica provocada. (STF, 2018, grifamos.)

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Essa definição aponta a relação entre o princípio da insignificância e a matéria penal. Assim, no caso de contratos administrativos, a aplicação do princípio da insignificância é cogitada para afastar a aplicação de sanções administrativas a empresas contratadas que falharam na execução dos contratos, mas cujo valor da multa é extremamente reduzido, mostrando-se inferior ao custo do processo administrativo para sua aplicação.

O princípio da insignificância conduz ao afastamento de determinado dever legal quando a falta de seu atendimento não ofende valores superiores tutelados pela ordem jurídica e, além disso, quando sua consecução demanda atuação onerosa e desprovida de finalidade por parte da Administração Pública.

O Tribunal de Contas da União já se manifestou de maneira a concordar com o cabimento do princípio da insignificância/bagatela no âmbito da Administração, desde que preenchidos alguns pressupostos, descritos no Acórdão nº 3.437/2013, Plenário.

Quando se constata ocorrência de ilícito contratual que indicaria a aplicação de multa, a regra é que a Administração instaure procedimento administrativo para apurar o ocorrido e, conforme o caso, adote as medidas necessárias para corrigir essas imperfeições, além de aplicar as sanções devidas ao contratado, garantindo ao destinatário o exercício do contraditório e a ampla defesa prévios (art. 5º, inc. LV, da Constituição da República e art. 83, caput, da Lei nº 13.303/2016).

Nesses procedimentos, a autoridade competente, com base nos fatos apurados e em princípios e normas consagradas pelo ordenamento jurídico, deve apurar se, de fato, ocorreu a irregularidade no cumprimento da obrigação e avaliar as medidas a serem aplicadas, bem como o procedimento e o resultado almejados.

Ao constatar que a cobrança da multa é mais onerosa do que o prejuízo sofrido e o próprio valor a ser cobrado, cogita-se a aplicação do princípio da bagatela para afastar o dever de instaurar e desenvolver o processo administrativo competente.

De acordo com lição de Carlos Ari Sundfeld (1994, p. 18), “princípios” são “ideias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de organizar-se”.

A noção de princípio jurídico também é tratada por Celso Antônio Bandeira de Mello, nos seguintes termos:

É, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. (BANDEIRA DE MELLO, 1999, p. 629.)

Dessa forma, não existe um princípio mais importante do que outro. Logo, não é possível estabelecer hierarquia entre princípios. Por isso, diante de eventual colisão de princípios, a Administração deve ponderar entre os valores envolvidos e identificar, no caso concreto, qual deve ser privilegiado, sem, contudo, invalidar ao outro.

Quando o ilícito contratual representar (a) mínima ofensividade, (b) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (c) do ponto de vista técnico, operacional e econômico, lesão inexpressiva, o pequeno valor da multa pode deixar de ser cobrado em razão do custo envolvido para alcançar esse fim. Aplica-se, então, o princípio da insignificância, que encontra fundamento nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

O princípio da proporcionalidade prevê que a Administração deverá praticar o ato na medida suficiente para o alcance da finalidade predeterminada, no que tange à sua extensão e intensidade. Já o princípio da razoabilidade, ligado ao princípio da proporcionalidade, tem a finalidade de vedar a prática de atos desarrazoados, incoerentes ou impertinentes por parte da Administração.

Correlato aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, aplicável no âmbito do procedimento administrativo, surge o princípio da insignificância, segundo o qual não se impõe a realização de ação para corrigir irregularidade incapaz de ofender de modo significativo bem jurídico protegido pela norma. Do contrário, a adoção dessa medida representará mal ainda maior à Administração.

Mas, conforme alerta Fábio Medina Osório, é indispensável ressaltar:

Somente uma análise individualizada e concreta do caso sub judice pode permitir o reconhecimento do princípio da insignificância, dado que tal princípio depende de múltiplos fatores ligados à natureza do fato, condições pessoais do agente, antecedentes, particularidades próprias da singularidade do evento ilícito. (OSÓRIO, 2000, p. 197.)

Todo esse raciocínio está de acordo com as diretrizes da nova Lei nº 13.655/2018, que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, especificamente os arts. 20, 21 e 22

CONCLUSÕES

Nos casos em que a multa prevista no contrato tenha valor baixo, quando comparado ao custo para a instauração e o desenvolvimento do processo administrativo de apuração de responsabilidade e cobrança, somado à constatação de que a conduta representa mínima ofensividade e grau reduzido de reprovabilidade, bem como, do ponto de vista técnico, operacional e econômico, evidencia inexpressiva lesão jurídica, entende-se possível deixar de aplicar a sanção com base no princípio da insignificância.

Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente.

REFERÊNCIAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

OSÓRIO, Fabio Medina.  Direito administrativo sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

STF – Supremo Tribunal Federal. Glossário Jurídico. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/glossario/>. Acesso em: 27 nov. 2018.

SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994.