A terceirização caracteriza-se como a transferência de atividades consideradas secundárias de empresa ou órgão público para terceiros, como forma de se focar nas atividades essenciais a serem realizadas. Entretanto, a terceirização pela Administração Pública não é livre, sendo proibida em determinadas situações.

Assim, quais atividades podem e quais não podem ser terceirizadas pela Administração Pública? A ideia geral parte do pressuposto que apenas as atividades-meio são passíveis de terceirização, ou seja, aquelas atividades acessórias ou instrumentais para o cumprimento da finalidade principal do órgão, conforme se depreende do art. 10, §7º do Decreto- lei nº 200/67; art. 1º do Decreto nº 2.271/97 e art. 6º da IN nº 02/08 (SLTI/MPOG). Entretanto, deve-se salientar que caso a atividade-meio esteja prevista no plano de cargos e salários do órgão ou entidade, estará vedada a terceirização, nos termos do art. 9º, inciso I, da IN nº 02/08.

Não podem ser terceirizadas, por sua vez,  as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade; as que constituam a missão institucional do órgão ou entidade (atividades-fim) e que impliquem limitação do exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, tais como aplicação de multas, concessão de autorizações, atos de homologação em processos administrativos, entre outros, todos previstos nos incisos do art. 9º da IN nº 02/08 (SLTI/MPOG).

Ressalte-se que, em que pese a determinação legal e os diversos acórdãos do TCU reafirmando o que foi exposto (Acórdãos nº 1.282/2008, 2.783/2009, 341/2009, 1.122/2008, 1.573/2008), em um determinado caso concreto, analisando-se os valores envolvidos, o TCU entendeu que determinada terceirização em situação vedada pela lei seria necessária para que não ocorresse a paralisação das atividades do órgão ou entidade. Assim, ante a possibilidade de prejuízos na realização das atividades, entendeu-se necessário que fosse mantida a terceirização até posterior regularização com o preenchimento dos cargos por concurso público (Acórdão nº 113/2009, TCU). Neste caso concreto, a paralisação das atividades seria muito mais prejudicial ao interesse público do que a terceirização irregular.

Por fim, objetivando colocar fim às terceirizações ilícitas no âmbito da Administração Pública federal, a União e o Ministério Público do Trabalho firmaram Termo de Conciliação Judicial (Processo nº 00810-2006-017-10-00-7), comprometendo-se a União a substituir até dezembro de 2010 todos os trabalhadores terceirizados irregularmente por servidores concursados. Trata-se de atitude que visa extinguir as terceirizações ilegais na Administração Pública, cumprido-se preceito constitucional e evitando a responsabilização subsidiária da Administração pelas obrigações trabalhistas.