Questão apresentada à Equipe de Consultoria Zênite:

“É possível aceitar a solicitação de licitante acerca para mudar a marca do produto oferecido na licitação? Considerando que (i) todas as propostas encontram-se acima do valor máximo fixado; (ii) nenhum licitante aceitou reduzir o valor ao patamar aceitável; e (iii) a licitante em tela aceita reduzir o valor para atender ao critério de julgamento estabelecido.”

DIRETO AO PONTO

[…] é possível aceitar a solicitação do particular para substituir a marca/modelo dos equipamentos, desde que: (1) a marca/modelo substituto atenda a todas as condições do edital (existindo parecer da área técnica competente nesse sentido), de modo que poderia ter sido aceito desde o início; e (2) que o recebimento da marca/modelo substituto não implicará em qualquer ônus direto ou indireto para a Administração, sendo preservado o melhor preço alcançado na licitação.

Não há um dispositivo específico que trate do assunto, podendo ser empregados os arts. 31 e 56, I e VI, da Lei nº 13.303/2016.

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Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente.

FUNDAMENTAÇÃO

Em caráter preliminar, importa registrar que a presente Orientação será elaborada a partir da premissa de que o valor máximo estabelecido pela Administração se encontra em consonância com os preços de mercado, não havendo dúvidas acerca da regularidade do parâmetro fixado para o julgamento das propostas.

Para solucionar a questão, não se pode ignorar o fato de que a proposta apresentada pelos licitantes possui força vinculativa, ou seja, os licitantes assumem a obrigação jurídica de cumpri-la, não podendo dispor acerca do seu conteúdo livremente.

Em outros termos, a proposta ofertada pelo licitante deve fornecer elementos concretos para a celebração do contrato, individualizando, em todo e qualquer caso, o objeto que atenderá à necessidade da Administração, o que envolve a indicação do produto e da marca a ser entregue. Uma vez delineado o objeto pelo particular, este vincula-se ao seu atendimento, de modo que o contrato deve refletir as condições previstas no edital e na proposta ofertada (art. 69, VIII, da Lei nº 13.303/2016).

Contudo, não parece haver impedimentos para que, no curso da própria licitação, o particular solicite a substituição da marca inicialmente cotada, desde que (i) a marca/modelo substituto atenda a todas as condições do edital (existindo parecer da área técnica competente nesse sentido), de modo que já poderia ter sido aceito quando do registro da proposta no sistema; e (2) que o recebimento da marca/modelo substituto não implicará em qualquer ônus direto ou indireto para a Administração, sendo preservado o melhor preço a ser pactuado.

Esta solução se coaduna com a principiologia que orienta os processos de contratação da estatal, na forma do art. 31 da Lei nº 13.303/2016:

Art. 31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo.

Uma vez que todas as propostas seriam desclassificadas por estarem com preço acima do valor máximo fixado pela Administração, que a negociação foi oportunizada a todos os licitantes e nenhum aceitou a redução do valor ofertado, que tanto a marca/modelo inicialmente cotados quanto a marca/modelo agora indicados parecem atender aos termos do edital, não se verificam óbices no atendimento do pedido à substituição do objeto.

Aliás, decisão em sentido diverso é que poderia suscitar questionamentos, haja vista a tendência em se admitir o saneamento de falhas sanáveis, conforme jurisprudência do Tribunal de Contas da União. No Acórdão nº 616/2010 – 2ª Câmara, por exemplo, esta Corte determinou que “observe o dever de diligência contido no art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, de forma a flexibilizar formalismos que podem redundar na frustração ao caráter competitivo que deve reger as licitações na administração pública”.

Ademais, a Lei nº 13.303/16 acaba por conferir ampla margem para a realização de diligências e saneamentos no bojo das licitações das estatais:

Art. 56. Efetuado o julgamento dos lances ou propostas, será promovida a verificação de sua efetividade, promovendo-se a desclassificação daqueles que:

I – contenham vícios insanáveis;

(…)

VI – apresentem desconformidade com outras exigências do instrumento convocatório, salvo se for possível a acomodação a seus termos antes da adjudicação do objeto e sem que se prejudique a atribuição de tratamento isonômico entre os licitantes. (Destacamos.)

No caso, a tendência relativa ao saneamento reforça a possibilidade de substituição da marca/modelo porque permitiria a correção de equívoco cometido pelo licitante, o que, no caso, não parece ter havido, já que, ao que tudo indica, o objeto inicialmente cotado já atenderia aos termos do edital.

Atualmente, a Consultoria Zênite avalia a questão sob uma perspectiva ainda mais flexível. Independentemente das razões do particular para propor a substituição da marca/modelo, a análise relacionada à viabilidade ou não de consentir com a modificação estaria muito mais voltada aos dois aspectos acima indicados: (1) que a marca/modelo substituto atenda a todas as condições do edital (existindo parecer da área técnica competente nesse sentido), de modo que poderia ter sido aceito desde o início; e (2) que o recebimento da marca/modelo substituto não implicará em qualquer ônus direto ou indireto para a Administração, sendo preservado o melhor preço a ser pactuado.

Em análise de registro de preços envolvendo merenda escolar, o Tribunal de Contas da União entendeu possível a modificação até mesmo da marca de alguns produtos registrados, desde que devidamente justificada e formalizada a troca – Acórdão nº 104/2013 – Plenário.