A Lei Complementar nº 123/06 institui o Estatuto das Pequenas Empresas, que, entre outros benefícios, concede tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, Microempreendedor Individual (MEI) e sociedades cooperativas de consumo nas contratações pretendidas por órgãos e entidades da Administração Pública.

Recentemente, entrou em vigor o Decreto nº 8.538, de 06 de outubro de 2015, cuja finalidade consiste em regulamentar o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as pessoas beneficiadas pela Lei Complementar nº 123/06 nas contratações públicas de bens, serviços e obras no âmbito da Administração Pública federal.

Logo no § 1º do art. 1º, o Decreto nº 8.538/15 delimita o âmbito de seu alcance:

Art. 1º (…)

§ 1º Subordinam-se ao disposto neste Decreto, além dos órgãos da administração pública federal direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União.

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Tratando-se de um decreto federal, a rigor, sua disciplina vincula os órgãos e as entidades da Administração Pública federal e, ainda, regra geral, apenas aqueles integrantes do Poder Executivo, exceto quando o regulamento tratar de dispositivo da Lei Complementar nº 123/06 que não seja, de plano, autoaplicável. Nesse caso, como a Constituição Federal concedeu, no art. 84, inc. IV, competência privativa para o Chefe do Poder Executivo regulamentar a fiel aplicação da lei, as disposições do Decreto nº 8.538/15 alcançarão também os órgãos dos demais Poderes da República.

A par dos órgãos e entidades integrantes da Administração Pública federal, o Decreto nº 8.538/15 também estabelece a necessidade de observância de suas disposições por órgãos e entidades dos demais entes da Federação quando do emprego de recursos federais recebidos por meio de transferências voluntárias ou quando for utilizado o Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Essa disciplina está gravada no art. 12 do Decreto nº 8.538/15:

Art. 12. Aplica-se o disposto neste Decreto às contratações de bens, serviços e obras realizadas por órgãos e entidades públicas com recursos federais por meio de transferências voluntárias, nos casos previstos no Decreto nº 5.504, de 5 de agosto de 2005, ou quando for utilizado o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, conforme disposto na Lei nº 12.462, de 2011.¹

Essas são as duas situações previstas no Decreto nº 8.538/15 e que definem os órgãos e as entidades sujeitos à sua aplicação. Contudo, para a Consultoria Zênite, há ainda uma terceira situação prevista na legislação e que pode determinar o dever de estados, Distrito Federal e municípios aplicarem o regulamento federal.

Isso porque, de acordo com o disposto no parágrafo único do art. 47 da Lei Complementar nº 123/06, com redação dada pela Lei Complementar nº 147/14, “no que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal”.

Porquanto, nos termos da Lei Complementar nº 123/06, impõe-se aos estados, Distrito Federal e municípios aplicarem as disposições do Decreto nº 8.538/15 enquanto não contarem com decretos próprios tratando do tema ou os eventuais regulamentos vigentes consignarem disposições menos favoráveis às microempresas e empresas de pequeno porte do que aquelas previstas no Decreto nº 8.538/15.

Com base nisso, conclui-se que, a rigor, as disposições do Decreto nº 8.538/15 se aplicam apenas a órgãos e entidades integrantes da Administração Pública federal. Aos Poderes Judiciário e Legislativo federais, aplicam-se, de forma cogente, apenas as disposições desse regulamento que disciplinam dispositivos da Lei Complementar nº 123/06 que não sejam, desde logo, autoaplicáveis. Contudo, isso não impede que esses Poderes apliquem o regulamento por analogia ou de forma referencial.

Os estados, o Distrito Federal e os municípios estarão obrigados e aplicar as disposições do Decreto nº 8.538/15 em três situações: a) quando do emprego de recursos federais por meio de transferências voluntárias; b) quando for utilizado o Regime Diferenciado de Contratações Públicas; e c) enquanto não contarem com decretos próprios tratando do tema ou os eventuais regulamentos vigentes consignarem disposições menos favoráveis às microempresas e empresas de pequeno porte do que aquelas previstas no Decreto nº 8.538/15.

¹ Decreto nº 5.504/05: “Art. 1º Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente”.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse  www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.