Neste post, comentamos aspectos inerentes à formalização dos processos de contratação direta, de acordo com a disciplina conferida pela Lei nº 14.133/2021.

Para tanto, destacamos dois trechos de nosso livro “Dispensa e inexigibilidade de licitação: Aspectos jurídicos à luz da Lei nº 14.133/2021”, escrito em parceria com o Dr. Edgar Guimarães, e publicado pela Editora Forense.

No primeiro trecho, abordamos a necessidade de os processos de contratação direta serem devidamente formalizados e o avanço promovido pela Lei nº 14.133/2021, na medida em que deixou mais claro o conteúdo mínimo que estes processos devem conter:

As relações jurídicas da Administração Pública derivadas de licitação ou de contratação direta devem, necessariamente, ser formalizadas. A contratação direta não dispensa a prévia instrução de processo administrativo, do qual constarão todos os elementos necessários para instruir a regular formação do futuro contrato e comprovar que a situação concreta se enquadra na hipótese legal correspondente e, por conseguinte, está autorizado o afastamento do certame licitatório.

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Nesse sentido entendemos que a Lei nº 14.133/2021 representa verdadeiro avanço em relação às disposições que constam da Lei nº 8.666/1993 a respeito da formalização do processo administrativo de contratação direta por dispensa e inexigibilidade de licitação.

Uma análise superficial das disposições que constam do art. 26 da Lei nº 8.666/1993 em contraposição àquelas consagradas pelo do art. 72 da Lei nº 14.133/2021 já permite formar essa conclusão.

De acordo com a literalidade do art. 26 da Lei nº 8.666/1993, as contratações diretas por dispensa e inexigibilidade de licitação previstas no inciso III e seguintes do art. 24 e no art. 25, respectivamente, deveriam ser necessariamente justificadas e comunicadas, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Além disso, o parágrafo único desse artigo prevê que o processo administrativo de dispensa e inexigibilidade de licitação, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

“I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II – razão da escolha do fornecedor ou executante;

III – justificativa do preço;

IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados”.

Essa disciplina é insuficiente para orientar, de forma clara e indene de dúvida, todos os elementos que devem necessariamente constar dos processos administrativos de contratação direta.

Não por outra razão, invariavelmente, agentes públicos ficavam em dúvida se nas contratações diretas por dispensa e inexigibilidade de licitação a Lei nº 8.666/1993 exigia a elaboração de documentos da fase de planejamento, a exemplo do termo de referência e projeto básico.

Ora, ainda que a Lei nº 8.666/1993 não remetesse, ao menos textualmente, à necessidade de os processos administrativos de contratação direta serem instruídos com documentos da fase de planejamento, por certo que esse era um dever inafastável. Do contrário, seria inviável assegurar que a definição da solução, dos termos e condições para sua contratação estabelecem, de fato, as opções mais vantajosas para o atendimento da necessidade que fundamenta a contratação.

Com a edição da Lei nº 14.133/2021 a formalização dos processos administrativos de contratação direta por dispensa e inexigibilidade de licitação passaram a contar com previsão legal expressa mais adequada, especialmente no que toca os elementos que devem instruir esses processos.

No segundo trecho, não obstante o avanço promovido pela Lei nº 14.133/2021 a respeito da disciplina acerca da formalização dos processos de contratação direta por dispensa e inexigibilidade de licitação, destacamos a natureza exemplificativa do rol de documentos indicados nos incisos do art. 72 da Lei nº 14.133/2021, que devem instruir esses processos:

Desde logo é preciso ressaltar nosso entendimento no sentido de que o rol de documentos indicados nos incisos do art. 72 da Lei nº 14.133/2021, que devem instruir os processos administrativos de contratação direta por dispensa e inexigibilidade de licitação não possui natureza taxativa. Ao contrário, o legislador não foi capaz de informar todos os requisitos necessários para a correta instrução desses processos.

Isso fica claro quando constatamos que, não obstante o afastamento da licitação só ocorrer de forma absolutamente regular se a situação fática com a qual se depara a Administração, se subsumir perfeitamente ao permissivo legal que assim a autoriza agir, a Lei nº 14.133/2021 não elencou, dentre os documentos que devem instruir os processos de contratação direta, a demonstração de atendimento a essa condição.

Ora, na medida em que somente será lícito contratar diretamente sem licitação, se a situação fática se enquadrar em uma das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade previstas na Lei nº 14.133/2021, julgamos que a demonstração de atendimento a essa condição constitui requisito de primeira ordem para a regularidade do processo administrativo de contratação direta.

Por força do que dispõe o princípio da motivação, o agente público competente deverá indicar, de forma prévia ou contemporânea, as razões de fato e de direito que conferem sustentação à pretensão administrativa de afastar a instauração do processo licitatório e celebrar a contratação direta, por dispensa e inexigibilidade de licitação,

Desta forma, é imprestável para o fim de legitimar a celebração de uma contratação direta a mera alusão a uma das hipóteses legais ou a apresentação de uma justificativa desacompanhada de elemento de prova acerca da real subsunção dos fatos a um dos casos autorizadores da dispensa ou da inexigibilidade. Assim, o processo deverá ser instruído com todo o conjunto de argumentos e comprovações que basearam a conclusão que indica o cabimento da contratação direta.

Essa questão, aliás, foi objeto de apontamento pelo Tribunal de Contas da União Acórdão nº 3.859/2007 – Primeira Câmara, ocasião em que a Corte Federal sustentou:

“Da percuciente análise procedida nos autos, não resta demonstrada a existência de documentos ou de indícios de que tal procedimento (inexigibilidade) tenha sido observado ou cumprido. Além do mais, agravando a situação, o recorrente limitou-se, apenas, a declarar a inviabilidade de competição, sem justificá-la documentalmente. Assim sendo, considerando que o ato de licitar constitui-se em verdadeiro princípio constitucional (Constituição Federal, art. 37, inciso XXI), seu afastamento imotivado e não justificado está a indicar a manutenção do julgamento pela irregularidade das contas, e mais, sinaliza para a prática de ato com grave infração à norma legal ou regulamentar, passível de punição com multa, nos termos do art. 19, parágrafo único, c/c o art. 58, inciso I, ambos da Lei nº 8.443/92, que, a meu juízo, deve ter seu quantum reduzido em relação ao valor originalmente arbitrado, uma vez que o responsável logrou desconstituir integralmente o débito que lhe fora imputado inicialmente”.

Outro requisito importante, mas não indicado, ao menos literalmente, como necessário para instrução dos processos de contratação direta, diz respeito às contratações por dispensa de licitação. Nesses casos, no mais das vezes, existe a possibilidade de a Administração selecionar o futuro contratado a partir de um universo mais amplo de potenciais interessados em com ela contratar. Sendo assim, julgamos pertinente que a Administração junte ao processo, pelo menos, três propostas válidas obtidas junto a empresas que atuam no ramo da contratação, de modo a escolher a mais vantajosa com base em uma competitividade mínima.

No Acórdão nº 1.565/2015, o Plenário do Tribunal de Contas da União adotou essa orientação, ao concluir que a justificativa do preço deve ser realizada, preferencialmente, “no caso de dispensa, apresentação de, no mínimo, três cotações válidas de empresas do ramo, ou justificativa circunstanciada se não for possível obter essa quantidade mínima.

Com essas observações, sem a pretensão de esgotar o assunto, esperamos contribuir com os agentes públicos que atuam na instrução e desenvolvimento dos processos de contratação direta por dispensa e inexigibilidade de licitação, a fim de evitar falhas que possam determinar a sua responsabilização.